Las consecuencias de la crisis actual, así como de las rupturas de las cadenas de suministro han afectado la economía de empresas y personas físicas comerciantes a nivel global, de la cual, lamentablemente nuestro país no ha estado exento.

En el caso de República Dominicana, la Ley núm. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes de República Dominicana y su reglamento de aplicación regulan el proceso de reestructuración mercantil y liquidación judicial de las empresas y personas físicas comerciantes nacionales o extranjeras que hayan fijado domicilio o tengan presencia permanente en República Dominicana.

Esta ley concibe un proceso factible para que las empresas insolventes puedan reestructurar parcial o totalmente sus deudas y así garantizar su continuidad operativa, además de proteger los derechos de los acreedores frente a la insolvencia de sus deudores en un marco de transparencia e igualdad.

Según dicha ley, se conciben dos posibilidades principales para las empresas que desean continuar operando:

1. Presentar una solicitud de reestructuración mercantil para proteger su masa de bienes y continuidad operativa.

2. Realizar un acuerdo previo de plan con la totalidad de los acreedores o solamente
respecto a un grupo selecto de acreedores, como pudieran ser las entidades de intermediación financiera, acreedores laborales, suplidores o todos ellos.

Tanto el proceso de reestructuración como el acuerdo previo de plan permiten reestructurar los pasivos o los activos del deudor o reorganizar su actividad empresarial, además de acordar la condonación parcial de deudas y la modificación de los plazos de exigibilidad de las obligaciones del deudor. Igualmente, permiten el refinanciamiento de deudas y la suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del deudor.

Antes de abordar el tema específico, debemos tener en cuenta que es necesario que toda empresa tenga conocimiento y control de sus finanzas y proyecciones para los próximos meses y evalúen continuamente que el flujo de efectivo es necesario para hacer frente a sus obligaciones presentes y futuras. ¿Qué mecanismos se pueden utilizar para verificar el estado de las finanzas?

Para esto es preciso que la empresa se organice y tenga a mano sus estados financieros al día y toda la documentación corporativa, fiscal y contable de la empresa, porque es a partir de ahí que se hace el análisis de la viabilidad. Específicamente, la información que deben tener (1) los estados financieros de los últimos 3 años, (2) la documentación corporativa, y (3) las declaraciones juradas de los últimos 3 años.

Asimismo, y producto del manejo de la información contable y financiera, la empresa y sus asesores deben establecer mecanismos de control que les permitan supervisar las finanzas. Por ejemplo: 1) ¿Cuál es el punto de equilibrio? Es decir, cuánto debo facturar o percibir para cubrir los gastos totales; 2) ¿Cuál es el margen bruto? Ingresos Brutos o Ventas menos Costos de Ventas, entre los Ingresos Brutos, con el objetivo de identificar la rentabilidad; y las siguientes ratios En el caso de que dichos mecanismos de control evidencien una imposibilidad inmediata o inminente de cumplimiento de sus obligaciones financieras, es determinante que se asistan de un abogado para evaluar la viabilidad de un proceso de reestructuración o un acuerdo previo de plan, para asegurar la continuidad operativa de la empresa.

Sobre la reestructuración mercantil

La solicitud de reestructuración o liquidación puede ser solicitada tanto por el deudor como por alguno de los acreedores cuyas acreencias representen al menos 50 salarios mínimos cuando se verifiquen los requisitos establecidos por la ley en su artículo 29, que incluye las siguientes causales:

i) Incumplimiento por más de noventa (90) días de al menos una obligación de pago líquida y exigible a favor de algún acreedor o incumplimiento de pago a la Administración Tributaria de los impuestos retenidos o cualquier otra obligación tributaria por no menos de seis (6) cuotas fiscales; o cuando,

ii) el pasivo corriente exceda su activo corriente por un período mayor de seis (6) meses;

iii) haya dejado de pagar al menos dos (2) salarios de manera consecutiva a los empleados en las fechas correspondientes;

iv) exista un procedimiento de reestructuración, quiebra, insolvencia o cesación de pagos en un Estado extranjero en el que se encuentre la sociedad matriz o su principal establecimiento o centro de intereses;

v) existan embargos, sentencias o procesos de ejecución que afecten o pudieran afectar en más del cincuenta por ciento (50%) el patrimonio total de un deudo.

Algunos elementos importantes de la ley que deben ser resaltados es que en el caso de una solicitud de reestructuración y durante la duración de la etapa de conciliación y negociación del plan de reestructuración, todas las acciones judiciales, administrativas o arbitrales ejercidas contra la masa de bienes de la empresa o persona física comerciante en reestructuración quedan suspendidas, permitiendo con ello proteger la masa de bienes y la continuidad operativa del deudor durante dicho proceso.

El efecto suspensivo se extiende además a lo siguiente:

i) cualquier vía de ejecución, desalojo o embargo de parte de los acreedores sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor;

ii) la realización por parte del deudor de actos de disposición de bienes de la empresa, exceptuando aquellos permitidos por la ley;

iii) el cómputo de intereses convencionales, judiciales, así como los efectos de cualquier cláusula penal, disposición extensible a los fiadores y codeudores por el monto de los intereses aplicables al crédito del que se trate;

iv) los pagos por parte del deudor de toda acreencia contraída con anterioridad a la fecha de la solicitud, incluyendo las obligaciones de pago generadas por emisiones de valores objeto de oferta pública.

v) los procedimientos de ejecución de créditos fiscales.

Estos efectos suspensivos son, sin duda, elementales para garantizar la continuidad de los negocios de la empresa en un marco legal estrictamente regulado que fomenta la protección de los bienes del deudor y la salvaguarda de los derechos de los acreedores. Además, esto permite que la empresa pueda reorganizarse y crear un plan de reestructuración que sea beneficioso para todas las partes sin necesidad de enfrentarse a una avalancha de casos legales que persigan el cobro de distintas deudas de forma individual, lo que implicaría un alto costo para cualquier persona o empresa.

Asimismo, para asegurar la continuidad de los negocios, la ley concibe dentro del proceso de reestructuración la posibilidad de autorizar nuevos financiamientos a cargo del deudor, para lo cual otorga un privilegio a las entidades de intermediación financiera que realicen dichos financiamientos.

De la misma manera, se le otorga un superprivilegio a los proveedores o suplidores que continúen la prestación de servicios o provisiones a la empresa en reestructuración.

Acuerdo previo de plan

Otra posibilidad que tienen las empresas y personas físicas comerciantes que se encuentren de manera actual o inminente en dificultad financiera ante esta crisis de salud para garantizar la continuidad de sus operaciones es presentar al tribunal un acuerdo previo de plan, antes del inicio de un proceso de reestructuración. Este plan puede ser realizado respecto a la totalidad de los acreedores o solamente respecto a un grupo selecto de acreedores como pudieran ser las entidades de intermediación financiera, acreedores laborales o suplidores.

En cualquier caso, el acuerdo requiere para su aprobación la aceptación de los acreedores que representen al menos el 60 % del total de las acreencias del deudor o de la o las clases que abarca el acuerdo.

Este plan podrá tratar cualquier objeto lícito tendente a reestructurar los pasivos o los activos del deudor o reorganizar su actividad empresarial, además de acordar la condonación parcial de deudas y la modificación de los plazos de exigibilidad de las obligaciones del deudor.

Diferentes formas de reestructuración mercantil:

• Reestructuración financiera de deudas–capitalización o consolidación
• Inyección de capital de parte de accionistas
• Ventas de participaciones a nuevos accionistas
• Venta de unidades de negocios o activos
• Fideicomisos de reestructuración como alternativa para mayor seguridad nuevos inversionistas

Ahora, ¿cuáles son las diferentes formas de reestructuración mercantil que existen? Lo primero es que reestructurar una empresa no implica necesariamente acudir a la Ley 141-15. Existen mecanismos de reestructuración previos a acudir a los establecidos por la ley y que existían antes de que esta fuera promulgada. Por ejemplo, las entidades de intermediación financiera acostumbran a realizar restructuraciones financieras de deudas como estrategia previa con sus clientes, ya sea capitalizando o consolidando las deudas internamente y ofreciendo nuevas facilidades financieras. Estas son regularmente utilizadas en todas las jurisdicciones.

Asimismo, existen las posibilidades de reestructuración en base a la ley de sociedades, en cuyo caso el término correcto sería reorganización societaria. Las opciones dentro de este tipo de posibilidades incluyen: la inyección de capital de parte de accionistas, las ventas de participaciones a nuevos accionistas, inyección de capital de parte de inversionistas y las ventas de unidades de negocios o activos.

Estas opciones normalmente se utilizarían siempre y cuando la empresa no se encuentre enfrentando una situación de insolvencia inminente, cesación de pagos o iliquidez.

En estos últimos casos, y basadas en las condiciones requeridas para la aplicabilidad de la figura, la empresa, empresario o sus acreedores deben o pueden solicitar la reestructuración en base a la Ley 141-15.

Es preciso apuntalar que, una vez aprobado el plan por los acreedores y el tribunal, este surtirá los mismos efectos de un plan de reestructuración. Adicionalmente, el tribunal puede ordenar, entre otras cosas, la suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del deudor. De la misma forma, desde su sometimiento y hasta que sea admitida o rechazada la solicitud, los acreedores no pueden solicitar la reestructuración del deudor.

El fideicomiso de reestructuración mercantil

La reestructuración se puede presentar mediante un fideicomiso de reestructuración, más específicamente estamos hablando de que se puede concebir el plan de reestructuración a través de un fideicomiso de reestructuración; por lo tanto, la fiduciaria sería la entidad que estaría designada para las ejecutorias, actos y demás condiciones del plan de reestructuración.

El fideicomiso es el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.

El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente.

El fideicomiso de reestructuración en nuestro ordenamiento jurídico lo establece el artículo 138 de la Ley 141-15. Dicho texto lo que concibe, tal como lo mencionamos anteriormente, es la posibilidad de que el plan de reestructuración se organice vía un fideicomiso de administración, cumpliendo con la Ley 189-11 y sus normas de aplicación.

Este fideicomiso estará destinado al manejo y saneamiento de la empresa, no así la liquidación puesto que el párrafo del artículo 138 explícitamente establece que la decisión de liquidación judicial es una causa de revocación del fideicomiso de reestructuración.

Continuando con la naturaleza y función del fideicomiso de reestructuración, es a través de esta modalidad de fideicomiso que se puede encargar a determinada sociedad fiduciaria la realización de las operaciones y demás actos vinculados con las siguientes funciones:

• El manejo de las empresas en sustitución de la administración anterior, como condición establecida a los accionistas por sus acreedores.

• En estos casos, el fideicomiso tendrá un Comité de Administración o Técnico, el cual se debe definir en el propio plan, que incluya al conciliador en virtud de las prerrogativas y funciones que este, como funcionario, debe cumplir según los artículos 78 (capacidad de supervisión), 83 (potestades de administración), 141 (potestades durante la ejecución del plan: potestad supervisión, deber de información, remoción de administradores, solicitud de terminación del plan,

entre otros), 142 (deber información) y 144 (terminación) de la Ley 141-15.

• Tener a su cargo el proceso de saneamiento y reestructuración de la empresa ejecutando el plan.

• En estos casos, la Junta de Acreedores de la sociedad, al momento de pronunciarse sobre el destino de la sociedad y la determinación del régimen de administración de esta, podría decidir que se encargue a una sociedad fiduciaria la ejecución y desarrollo de las gestiones de saneamiento y reestructuración de la sociedad.

Es preciso recalcar, en base a lo arriba expuesto, que el conciliador debe tener un rol activo y preponderante en el comité técnico del fideicomiso. Asimismo, las potestades y deberes que la ley le atribuye no pueden ser reducidas ni irrespetadas en la ejecución del plan.

En ese sentido, ¿cabría cuestionarse si esto causaría incidentes o conflictos de gobernabilidad entre fiduciaria y conciliador; o entre la Ley 141-15 y la Ley 189-11? Tratándose de una figura establecida en una ley especial, ¿existe una prelación de importancia o jerarquía en la que se considera primeramente la primacía de la Ley 141-15 sobre la 189-11? A nuestro juicio, al artículo 138 establece que dicho fideicomiso debe “observar lo dispuesto por la Ley 141-15 y que debe ceñirse a lo establecido por la Ley 189-11, entendemos que la primacía le corresponde a la Ley 141-15, por consiguiente, tanto en su formación como en su funcionamiento se debe velar porque se cumplan los principios y preceptos de la Ley 141-15.

Es preciso aclarar que, a diferencia de otras legislaciones, en República Dominicana, según el propio texto del artículo 138, el fideicomiso de reestructuración está limitado a la ejecución del plan de reestructuración. Entonces, ¿estaríamos ante un fideicomiso con un término fijo máximo de 5 años según el artículo 130 de la Ley 141-15? ¿Podría concebirse en un primer término un fideicomiso de reestructuración para luego ser sustituido por uno de administración?

Considerando que hasta el momento no se ha conocido, deliberado ni decidido el contenido del primer plan de reestructuración ante los tribunales, utilizando o no el fideicomiso para la concepción y ejecución del plan de reestructuración, el asunto del término todavía queda por definirse, puesto que existen dos corrientes de interpretación, una que consideran que el plan de reestructuración está limitado a 5 años y la otra que entiende que el requisito del artículo 130 es establecer la obligación de presentar la planificación mínimo a 5 años.

Por otro lado, recalcamos que el fideicomiso de reestructuración no incluye ni abarca la posibilidad de utilizarse para el proceso de liquidación de los activos de las sociedades, en ocasión de que el tribunal así lo decidiera.

De todas formas, y como veremos enumerada como una de las ventajas del fideicomiso de reestructuración, el liquidador tendría un trabajo mucho más fácil para liquidar una empresa que haya utilizado el plan de reestructuración vía fideicomiso, considerando que los activos y pasivos van a estar identificados y controlados por una sociedad fiduciaria, lo que supone organización y documentación a mano.

Ventajas y desventajas del fideicomiso de reestructuración mercantil

Ventajas:

• Doble saneamiento o filtro por aplicación Ley 141-15 y 189-11
• Mayor seguridad todos los acreedores
• Acceso a financiamiento por diversidad de garantías
• Atracción de potenciales inversionistas
• Transparencia y seguridad operacional
• Garantía de gobernanza corporativa

Desventajas:

• Costos de incorporación y manejo
• Complejidad de interacción y conflicto legal: Ley 141-15 v. 189-11
• Ausencia de precedentes
• Falta de entendimiento de partes involucradas

De la lista desplegada, resulta evidente que existen más ventajas que desventajas para el uso de los fideicomisos como mecanismo de reestructuración. En un primer término, el fideicomiso de reestructuración, conciliado entre todas las partes, brinda mayor seguridad y confianza en la administración de los recursos y ejecución del plan.

Asimismo, el uso del fideicomiso de reestructuración le otorgó un doble filtro o saneamiento al patrimonio del deudor, puesto que no solo se blinda por la aprobación del plan de reestructuración, sino que viene a constituir un patrimonio nuevo.

Es una ventaja u oportunidad para los acreedores no garantizados de estar garantizados dentro del fideicomiso. Si el plan de reestructuración no funciona y

el tribunal ordena la liquidación, la ejecución de esta sería mucho menos traumática. Para los deudores, dado la seguridad y confianza que le brinda a los terceros, es una ventaja para volver operar con estabilidad a corto o mediano plazo.

Es una ventaja u oportunidad para nuevos inversionistas de hacer negocios en los fideicomisos donde se encuentren los derechos fiduciarios. De esta forma, permite el ingreso de nuevos inversionistas o socios estratégicos, dando seguridad y garantizando sus inversiones. Asimismo, permite flexibilidad y ampliar las garantías en las renegociaciones.

Se elimina el riesgo de administración de los recursos, ya que estos serán administrados bajo lineamientos por un fiduciario. Se elimina el riesgo de gobernabilidad y toma de decisiones, ya que hasta que el fideicomiso sea liquidado, las decisiones se tomarán bajo un comité de administración técnico, donde están involucradas todas las partes. Se elimina el riesgo de acciones legales posteriores, separando un patrimonio que servirá de garantía para pagar sus obligaciones.

En cuanto a las desventajas, significa asumir un costo mayor de incorporación, impuestos y manejo; sin embargo, al final, como se puede apreciar, las ventajas sobrepasan en creces las desventajas, y la mayoría de estas se basan en la aprehensión del ser humano a lo desconocido, más que a desventajas propias del uso de la figura.

Conclusiones

En todo momento, pero en especial, en tiempos difíciles y de grandes retos económicos, es importante que las empresas analicen su situación económica actual y realicen proyecciones financieras que les permitan evaluar las diferentes alternativas que le ofrece la ley para apalear los efectos económicos causados por la suspensión o disminución de sus operaciones.

Sin duda alguna, las ventajas de los procesos de reestructuración mercantil y los acuerdos previos previstos por la Ley núm. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes de República Dominicana y su reglamento de aplicación, algunas de las cuales hemos mencionado anteriormente, evidencian que estos procesos son alternativas eficaces que les facilitarán la supervivencia de sus respectivas empresas en un escenario regulado y transparente donde puedan negociar y reestructurar sus deudas con la participación de sus diversos acreedores y supervisados por un tribunal y los funcionarios designados por este.

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