Las cláusulas de indexación o ajuste del precio son una práctica asidua en la industria de la construcción, en virtud de los plazos envueltos en el desarrollo de un proyecto inmobiliario y las posibles variaciones económicas que pudiesen concluir con un desequilibrio económico del contrato.

Es un principio de derecho contemplado por el Código Civil dominicano que las convenciones legalmente formadas deben llevarse a ejecución de buena fe y no obligan solamente a lo que en ellas se expresa, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso y la ley dan a la obligación según su naturaleza.

Las cláusulas de ajuste tienen entonces el rol de mantener el equilibrio económico del contrato. Tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad y en el principio de buena fe, contemplados en los artículos 1134 y 1135 del Código Civil como sigue:

Art. 1134.- Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que estén autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe.

Art. 1135.- Las convenciones obligan, no solo a lo que se expresa en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación según su naturaleza.

Estas cláusulas responden no solamente a la regulación de la relación inter partes, sino a un rol social y económicamente útil. El propósito está en hacer del contrato un instrumento eficaz que resulte del respeto a la autonomía de la voluntad, pero que ejerza una función social y económica, inspirada en los valores de cada sociedad y aportando a la misma.

La dogmática de los contratos que se perfila hacia el futuro y su aplicación, interpretación, vocación, aún en respeto al principio de la autonomía de la voluntad, es la de mantener el equilibrio de la relación consecuente con las nuevas realidades políticas, sociales y económicas.

Ha sido jurisprudencia constante, pacífica y unánime de nuestra Suprema Corte de Justicia reconocer la validez de las cláusulas contractuales que protegen contra los riesgos monetarios¹. Efectivamente, nada en nuestro ordenamiento jurídico impide la posibilidad contractual (que es algo aceptado universalmente, previsto legalmente y ratificado jurisprudencialmente) de contemplar cláusulas de ajuste o indexación como herramientas de previsión para evitar el desequilibrio económico. Lo contrario, aceptar el desequilibrio contractual, afectaría directamente la economía de una de las partes y eventualmente podría comportar un efecto económico y social nocivo, que es precisamente lo que se pretende paliar.

La cláusula de indexación, aceptada como algo natural en un proceso de construcción que se va a verificar en un tiempo futuro, es precisamente un acto de previsión de las partes respecto de la realidad palpable de que variaciones en el ámbito económico pueden afectar la economía del contrato.

Compromiso de las partes

Las partes se comprometen entonces a no permitir que el contrato resulte desbalanceado por estas variaciones, estableciendo la posibilidad de ajustar el precio. El precio se ajusta conforme el alza que se verifique de los elementos previamente establecidos en el contrato, materiales, insumos, servicios de construcción o el más ampliamente aceptado en nuestro ordenamiento jurídico que es el Índice de Costo Directo de Construcción de la Vivienda (ICDV) de la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE).

Ahora bien, dado que la materia inmobiliaria es considerada parte del derecho de consumo, es menester analizar estas cláusulas desde dicha esfera y aquella de las cláusulas abusivas. Efectivamente, se considera que una cláusula abusiva tiene por efecto crear desequilibrio significativo en detrimento del consumidor.

En derecho francés, de origen de nuestro derecho, se considera una regla general desde hace casi treinta años que en las relaciones entre proveedores y consumidores o no profesionales, se consideran como abusivas las cláusulas que tienen como objeto o por efecto, crear un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor o del no profesional.

Las cláusulas de ajuste o indexación del precio en el ámbito de la construcción han sido consideradas, en ocasiones, como cláusulas abusivas, sobre la base de que las mismas forman parte de contratos de adhesión y al considerar que a raíz de estas el valor final del bien objeto del contrato resultaría incierto.

No obstante lo anterior, evaluamos que al ser el contrato precisamente un acto de previsión, llamado a regular la relación contractual no obstante las vicisitudes que pueda encontrar en el camino, un contrato que no prevea un mecanismo de equilibrio como este carece de eficacia para regular la relación jurídica entre las partes y eventualmente devendrá en conflictos peores.

Entramos en conflicto con la previsión anterior, toda vez que ha sido considerado que la noción de cláusula abusiva nunca puede referirse al objeto en sí del contrato, la prestación principal y la contraprestación, sino a factores contractuales de índole secundario, que aún siendo todos relevantes, no pueden compararse al nivel de trascendencia con la cosa o bien, el servicio o el precio².

La cláusula de ajuste o indexación del precio afecta directamente al objeto del contrato, la contraprestación a la que se obliga el eventual comprador, toda vez que reconoce la eventual necesidad de ajustar el precio si durante la vida de un contrato que no es de ejecución inmediata, las variaciones llegan a un punto tal de afectar la economía del contrato.

De otra parte, una cláusula abusiva viene caracterizada por la generación o concurrencia de un desequilibrio notorio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la economía de la relación contractual, pese a las exigencias de la buena fe³. Las cláusulas de indexación, muy por el contrario, vienen a procurar el equilibrio contractual sobre la base de la previsión. La ausencia de una cláusula de indexación aceptada por las partes causaría precisamente un desequilibrio económico capaz de afectar la causa misma del contrato.

Para tomar en cuenta

Aún cuando se tratase de contrato de adhesión, nada impide que en este tipo de contratos las partes prevean mecanismos de protección para paliar la imprevisión. Efectivamente, el contrato es precisamente un acto de previsión, llamado a regular la relación contractual no obstante las vicisitudes que pueda encontrar en el camino.
Tal y como ha considerado Fabio Guzmán S. […] este concepto (el de contrato de adhesión) no puede considerarse como sinónimo del término cláusula abusiva, ni existe una presunción que nos indique que todos los contratos de adhesión las contienen […]⁴ Efectivamente, nuestro más alto tribunal ha limitado el reconocimiento de cláusulas abusivas al conocer casos sobre cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad, reconociendo que ninguna disposición legal las prohíbe de manera general y expresa en los contratos de adhesión.⁵

Resulta claro que nuestra Suprema Corte de Justicia ha considerado que el proveedor tiene la posibilidad de incluir cláusulas limitativas de responsabilidad, aún en presencia de contratos de adhesión (que conforme hemos externado, no es el caso), más aún entonces incluir cláusulas con mecanismos de protección y previsión que regulen la relación contractual.

jueces no tienen el derecho de modificar las prestaciones contractuales cuando estas resultan desequilibradas en razón del avenimiento de circunstancias imprevistas al momento de la ejecución del contrato […]⁶ La jurisprudencia administrativa en Francia contradecía la solución del derecho civil⁷, pues en materia administrativa lo que se busca es la continuidad del servicio.

En los nuevos tiempos

En la actualidad esta posición ha variado en Francia, con la reforma introducida en el año 2016 al derecho de las obligaciones. Efectivamente, la Ordenanza 2016-131 del 10 de febrero de 2016 contempla que: El deudor de una obligación de sumas de dinero se libera mediante el pago de su importe nominal. El monto de la suma adeudada puede variar a través de la indexación […].
Sin embargo, en nuestro país se mantiene la imposibilidad del juez de intervenir en este tipo de casos, al considerarse que es una cuestión que queda exclusivamente dentro de la esfera de acción de los contratantes. Ahora bien, el proyecto de Código Civil en proceso de revisión ante el Congreso sí la contempla, como sigue:

Artículo 1254.- Indexación. Cuando las partes convengan la indexación del precio estipulado, el índice escogido deberá tener, bajo pena de nulidad, una relación directa con el objeto del contrato o con la actividad de una de las partes.

Párrafo. Si la información sobre el índice escogido deja de ser publicada durante la ejecución del contrato, el juez podrá, a solicitud de una de las partes, sustituirlo por otro que cumpla con las condiciones indicadas.

Finalmente, existen herramientas adicionales como las cláusulas hardship que contemplan el compromiso para las partes de sentarse en la mesa de negociaciones a la luz de cualquier suceso que ocurra que afecte el equilibrio contractual, sin importar que tenga connotación económica.

Este tipo de cláusulas tiene su origen en el derecho anglosajón y tiene un ámbito de aplicación más amplio que las de indexación, pues no solamente se refieren al aspecto económico del contrato. Ha sido considerado que las cláusulas hardship tampoco pueden ser revisadas por el juez, máxime cuando la revisión misma es contraria a lo que se perseguía con esa cláusula.

En virtud de todo lo anterior, el consenso general y pacífico, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, es que las cláusulas de indexación o ajuste de precios en contratos de larga duración son herramientas legítimas para regular el equilibrio contractual y establecer mecanismos para ajustar en caso de imprevisión. Para tener validez, estas cláusulas deben, en principio, contemplar parámetros específicos que permitan a las partes efectivamente prever su aplicación.

En tal sentido, las cláusulas de indexación deben bastarse a sí mismas para regular el equilibrio contractual y ha sido considerado por varias facetas que deberán contemplar una indicación de los motivos y cálculos que serán utilizados para su aplicación –como, por ejemplo, el ICDV mencionado anteriormente– a fin de que su aplicación no pueda ser cuestionada como abuso de derechos o abuso de posición dominante en la relación de consumo.

Las cláusulas de indexación o ajuste son entonces herramientas valiosas en el derecho de los contratos, para regular la economía contractual y mantener el equilibrio de las prestaciones de cada una de las partes, en aplicación de los principios de autonomía de la voluntad y buena fe contractual y con miras al ejercicio contractual con un rol que trasciende a las relaciones individuales.

---

Construmedia