República Dominicana cuenta desde el mes de febrero de 2020 con la Ley 47-20 sobre alianzas público-privadas, así como con un reglamento de aplicación de dicha ley, publicado mediante Decreto No. 434-20 de fecha primero de septiembre de 2020. Asimismo, la Dirección General de Alianzas Público Privadas publicó los lineamientos y protocolos para las presentaciones de iniciativas privadas.

El contexto de la Ley 47-20 sobre alianzas público-privadas se genera por el crecimiento económico sostenido de la República Dominicana y mejoramiento del clima para la inversión; por la creación de condiciones propicias para la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructuras y provisión de servicios de interés social, así como la identificación de sectores de inversión por parte de la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030 y otras leyes sectoriales, tales como el aprovisionamiento de agua, electricidad, combustibles, agropecuaria, turismo, tecnologías de la información y comunicaciones, red vial y otros.

Esta ley, entre otros fines, tiene los de propulsar el crecimiento económico sostenido de República Dominicana y mejorar el clima para la inversión; establecer condiciones propicias para la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructuras y proveer servicios de interés social; proporcionar un marco regulatorio e institucional consistente y previsible que garantice transparencia, licitud, igualdad y libre competencia; e identificar sectores de inversión por parte de la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030 y otras leyes sectoriales, tales como: el aprovisionamiento de agua, electricidad, combustibles, agropecuaria, turismo, tecnologías de la información y comunicaciones, red vial y otros.

El principal objetivo de ley consiste en establecer un marco normativo que regule el inicio, la selección, la adjudicación, la contratación, la ejecución, el seguimiento y la extinción de alianzas público-privadas, con la salvedad de que quedan fuera del alcance de esta ley los permisos, licencias, autorizaciones y las concesiones establecidas en leyes sectoriales.

De acuerdo al artículo 4, numeral 6 de la ley, las alianzas público-privadas (en lo adelante “APP” o por su nombre completo) están definidas como el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente en contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato.

Asimismo, el artículo 4, numeral 7 de la ley define las alianzas público-privadas sin fines de lucro como la vinculación de personas jurídicas de derecho público y organizaciones sin fines de lucro, nacionales o internacionales de cooperación y desarrollo, para realizar actividades de colaboración en la prestación de bienes o servicios de interés social, cuya finalidad es fomentar el desarrollo social del país. Dicha alianza no reconoce la generación de ningún beneficio financiero.

El artículo 9 de la ley clasifica las alianzas público-privadas como de iniciativa pública y de iniciativa privada. Las de iniciativa pública son las que se originan en agentes públicos y pueden ser con o sin transferencias de recursos del Estado. Las de iniciativa privada son las que se originan en agentes privados que proponen al Estado dominicano la creación de una alianza público-privada.

Cabe destacar que toda APP será formada mediante la suscripción de un contrato de APP entre el agente público y el agente privado adjudicatario del proyecto, en el cual se hagan constar los derechos y obligaciones de cada una de las partes. Dicho contrato, en resumen, tendrá un plazo de vigencia convenido de acuerdo a la naturaleza y objeto del bien o servicio a contratar, con la salvedad de que nunca será superior a 40 años.

Durante su vigencia, el adjudicatario procurará obtener el retorno de la inversión que se plantea, cualquiera que sea el origen de la iniciativa. Existe la posibilidad de prorrogar su vigencia, siempre y cuando se prevea en el pliego de condiciones, el cual nunca podrá exceder la mitad del tiempo originalmente pactado.

En ese sentido, el Art. 30 dispone lo siguiente: “Toda alianza público-privada será́ formada mediante la suscripción de un contrato de alianza público-privada entre el agente público y el agente privado adjudicatario del proyecto, en el cual se hagan constar los derechos y obligaciones de cada una de las partes”.

Lo anterior deja claro que el contrato será entonces el acto jurídico vinculante suscrito entre los agentes públicos y privados; por lo que en nuestro país la APP será un vínculo contractual y no una “institución”.

La ley requiere, en su Art. 50, que la entidad privada deba tener un objeto ligado directamente a la actividad prevista en la APP. Se deberán establecer las condiciones de la alianza público-privada para la provisión, diseño, construcción, financiación, prestación, gestión, operación, mantenimiento y administración total o parcial de bienes o servicios de interés social.

No toda APP requiere de aprobación por el Congreso Nacional, será necesario en los siguientes casos:

– Enajenación de bienes del Estado.
– Afectación de rentas nacionales.
– Realización de operaciones de crédito público.
– Exenciones de impuestos.

En nuestra normativa, los procedimientos de APP de iniciativa pública se realizan en cinco fases, a saber:

1. Presentación de iniciativas.
2. Evaluación de iniciativas.
3. Declaración de interés público.
4. Proceso competitivo de selección de adjudicatario.
5. Adjudicación del contrato de APP.

A su vez, los procesos de iniciativa privada constan de seis etapas que son las siguientes:

1. Presentación de iniciativas.
2. Evaluación de iniciativas.
3. Declaración de interés público.
4. Manifestación de interés.
5. Proceso competitivo de selección de adjudicatario.
6. Adjudicación del contrato de alianza público-privada.

Es importante agregar que solo se podrán presentar iniciativas privadas en los sectores que el Estado haya determinado como interés para ese tipo de alianzas, mediante resolución del Consejo Nacional de Alianzas Público Privadas.

Adicionalmente, la ley contempla varias causas de inelegibilidad para las APP, dentro de las cuales se pueden identificar iniciativas similares a aquellas presentadas por agentes públicos o privados que estén en evaluación o en proceso de selección por parte del Estado; iniciativas que hayan sido ya evaluadas y no declaradas como de interés público y que no hayan transcurrido dos años desde su evaluación, así como aquellas que estén debidamente registradas en el banco de proyectos de alianzas público-privadas o en el Sistema Nacional de Inversión Pública y que el sector público esté evaluando para ser desarrollada bajo iniciativa pública o contratación pública.

A falta de un agente privado distinto al originador privado en la fase manifestación de interés, este, si cumple la evaluación técnica y económica, será declarado adjudicatario sin necesidad de realizar el proceso competitivo de selección de adjudicatario. Concluido el proceso de selección competitiva del adjudicatario, en caso de que fuera distinto al originador privado, este último tendrá derecho al reembolso de los costos de los estudios realizados, el cual deberá ser cubierto en su totalidad por el adjudicatario.

En otro orden de ideas, la ley dispone la constitución de un fideicomiso de APP, que administre los bienes y derechos aportados, entre otros aspectos, cuando se trate de APP que conlleve de forma firme o contingente, la transferencia de recursos del Estado.

Dicho fideicomiso será constituido al amparo de la Ley No. 189-11 sobre desarrollo del mercado hipotecario y el fideicomiso en República Dominicana. De acuerdo a la mencionada ley, el fideicomiso es un patrimonio independiente sujeto de derechos y obligaciones; que no posee personalidad jurídica, pero posee capacidad jurídica plena para ser titular de derechos y de obligaciones e intervenir en justicia como demandante o demandado.

Las fuentes de financiamiento reconocidas para la ejecución de las alianzas público-privadas pueden ser financieras, de activos fijos, o cualquier otra índole, tales como activos, monetarios o no monetarios, aportados por agente privado; activos públicos aportados por el agente público durante la vigencia del contrato y sus adendas, cuya propiedad pudiese o no ser transferido, según lo establecido en el contrato; pasivos emitidos para el financiamiento de la alianza público-privada, para lo cual podrá utilizarse el contrato de alianza público-privada como garantía o colateral; valores de oferta pública emitidos a través del mercado de valores, para lo cual podrá utilizarse el contrato de alianzas público-privadas como garantía o colateral; recursos que responden a la gestión del Estado dominicano necesarios para la materialización de las alianzas público-privadas, tales como derechos de uso, derechos de explotación, permisos, regulaciones, acuerdos y condiciones específicas que son transferidos al patrimonio autónomo durante la vigencia del contrato; remuneraciones y recaudos provenientes por la actividad económica de las alianzas público-privadas; y donaciones, cooperaciones no reembolsables y todo otro aporte sin expectativa de retribución o contraprestación alguna.

La ley dispone que de cada contrato suscrito se destinará hasta un máximo de 2% del monto total de gasto de capital para ser transferido a la autoridad contratante, con el propósito de financiar la administración del contrato de alianzas público-privadas y su supervisión y el 0.5% para la DGAPP; el monto total se dividirá en cuotas iguales que serán pagadas anualmente durante la vigencia del contrato.

Esta ley es importante para el sector construcción, ya que las obras de interés social que el país necesita, que se pueden lograr a través de las iniciativas de APP, generarán para este sector una importante fuente de trabajo y negocios.

Finalmente, las APP son figuras complejas, que requieren de análisis, estudio de las condiciones, de los riesgos y su distribución, así como de los lineamientos legales que sean aplicables al rubro en la que se genere o se pretenda realizar.

---

Construmedia