En materia contractual, ante las particularidades en cada caso del objeto de la obligación y la imposibilidad de actuar del deudor, la determinación de la irresistibilidad puede incitarnos a un análisis inconcreto de la situación o del comportamiento del deudor, por lo que este es un tema imperdible en esta edición.

Dado que un mismo tipo de evento puede ser irresistible –según las circunstancias– para un caso y para otro no, sea por su intensidad, naturaleza, comportamiento o condiciones particulares del deudor; sin embargo, al igual que para la imprevisibilidad, el examen debe partir de una apreciación in abstracto (Cfr. J. Moury, “Force majeure: éloge de la sobriété”, Rev. Trim. Droit Civil, 2004, P. 471), comparando el comportamiento y forma de actuar del deudor con relación a un estándar: por referencia al comportamiento de un deudor ordinario, normalmente prudente y diligente.

Es decir, conducta del ingeniero demandado en comparación con la de otro ingeniero en abstracto, y así, lo mismo para todo otro profesional: ebanista demandado con ebanista, abogado demandado con abogado, etc.), situado en las mismas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ejecutando la misma actividad (obligación), a fin de evaluar si normalmente ese deudor hubiese podido resistir o sobrellevar el evento que obstaculiza la ejecución del contrato, no importando ni cualidades ni personalidad del deudor.

Esto según las fuentes: Cfr.Mireille Bacache Gibeili, Droit Civil, Les Obligations, La Responsabilité civile extracontractuelle, sous la direction de Christian Larroumet, T. V, 1re édition, Economica, P.453;Henri Mazeaud, Léon Mazeaud, Jean Mazeaud & Francois Chabas, Leçon de Droit Civil, Obligations, Théorie génerale, 9e edition, Montcherstien, P.665;

Christian Larroumet,Ibid. P. 841; en igual sentido: Cass., 2ème Civ., 6 juillet 1960, Bull., n. 439; 6 avril 1965, Bull., n. 355; 2 mars 1966, D., 1966, 475.

De manera que, el estándar de lo razonable como criterio comparativo refiere al sentido común y a lo que se considera normal o normalidad, según nuestros hábitos, costumbres, usos y técnicas profesionales, posiblemente estandarizadas universalmente o según el estado de las ciencias, la lógica y las convenciones humanas comúnmente aceptadas en nuestra cultura.

Por ejemplo: aunque el riesgo de muerte de un buzo en ocasión de su actividad es de por sí bajo y extraordinario (aprox. 15.4 por cada 100,000 personas por año), debe entenderse dentro de esa relatividad como un evento normal la muerte de un buzo por ahogamiento, asfixia o embolia –dado los riesgos propios de esa actividad–, pero en principio no será normal la muerte de esa persona por una de esas causas en una bañera, un jacuzzi y aún en una piscina.

Un ejemplo más gráfico: es normal encontrar un tanque de 100 libras de gas en el patio o en el espacio exterior habilitado para esto de una casa familiar y con fines domésticos ordinarios, pero no lo es la existencia de múltiples tanques de igual capacidad, o aún del mismo tanque, con otros usos adicionales al doméstico, y mucho menos normal será si se encuentran ubicados en la habitación que sirve de aposento a un miembro de la familia.

No todo hecho de fuerza mayor tiene por efecto fijar un antes y después en el estado de cosas que afecta; en nuestro caso de estudio: una relación contractual. Dada su intensidad, entre otras características propias, puede tratarse de un hecho de incidencia temporal efímera, en cuyo caso la resolución contractual podría constituir una solución de impacto negativo más grave a los intereses de las partes, que la causa del conflicto o del efecto en sí de la fuerza mayor de cara al objeto contractual; pero también puede suceder, como en efecto sucede en múltiples ocasiones, que los efectos temporarios de la fuerza mayor perduren en el tiempo, resultando la resolución del contrato el remedio más conveniente, sino el único pertinente.

Una solución en proyección

Cuando la imposibilidad de cumplir la obligación no es definitiva, o de una permanencia tal que se asimile a ese efecto permanente, sino más bien momentánea o temporal, el efecto de la fuerza mayor no será pura y simplemente exoneratorio de responsabilidad (vgr. indemnización, intereses, mora, cláusulas penales, etc.), ni liberatorio del cumplimiento, sino que suspensivo de la ejecución de la obligación hasta el cese de esa imposibilidad, pues la obligación no desaparece.

Se trata de una solución en proyección y concreción del principio de conservación del contrato, cuyo fin es proteger la vigencia y el objeto del acuerdo de voluntades, y con ello su fuerza legal, la cual hace tolerable o soportable la simple imposibilidad momentánea y los perjuicios que puede causar, como un mal menor en comparación con el que causaría la no concreción del citado principio del pacta sunt servanda y sus diversas manifestaciones.

Aun pasando por el declive del voluntarismo decimonónico, este es un razonamiento que de antaño ha venido desde su origen prácticamente intacto en toda la evolución de la jurisprudencia francesa, al significarse que: “La fuerza mayor solo obstaculizará el cumplimiento de las obligaciones en la medida en que impida al deudor dar o hacer aquello a lo que estaba obligado.

De ahí que si el impedimento es momentáneo, el deudor no queda liberado –del cumplimiento– y la ejecución de la obligación será solamente suspendida justo hasta el momento en que la fuerza mayor cese”. (Cfr. Req. 12 déc 1922: DP 1924.1.186; en el mismo sentido Civ. 1re 24 févr. 1981: Bull civ. I no. 65:D. 1982.479, note D. Martin).

En ese sentido, nuestra SCJ ha juzgado que el padecimiento de una medida de prisión preventiva constituye una imposibilidad de cumplir temporalmente las obligaciones a cargo del deudor ahora recluido en un recinto penitenciario, esto es, por el tiempo que se prolongue la prisión (Cfr.SCJ, 30/4/76, B.J. 785, P.730; en igual sentido: SCJ, 24/7/31, B.J.252, P.48).

Pero aún en estos casos, desde la perspectiva moderna de análisis que presentamos, para que se pueda reconocer este efecto liberatorio en lo provisional, consideramos que debe el deudor encarcelado haber procurado frente al juez una medida de coerción alterna, defendiéndose en ese sentido, y solo de sucumbir se verificaría el carácter insuperable del hecho.

Una vez superada la imposibilidad temporaria de cumplir el contrato suspendido –con esa justificación y por ello también exonerado de su responsabilidad civil el deudor–, la regla es que la relación y el equilibrio contractual se reestablezcan, resultando nuevamente exigible el cumplimiento de la obligación –y el deudor conminado a ello– en los términos del contrato, o en aquellos que pudo ordenar una decisión judicial, de ser el caso.

Ahora bien, no se trata de que con el cese de la suspensión del contrato, la exigibilidad de la obligación se impondrá necesariamente de pleno derecho o de forma automática, pues esto podría poner en riesgo la misma estabilidad contractual que se procuró salvaguardar con la medida, desnaturalizando el objeto del contrato o dificultando extraordinariamente su ejecución efectiva; de ahí que, las partes, como el juez, pueden modular el resurgimiento de la relación contractual y las obligaciones pendientes de ejecución, por ejemplo, condicionando la exigibilidad de determinada obligación por fases, o así también la integridad del contrato, siempre procurando el mejor equilibrio y la protección de su objeto.

También debemos considerar los casos donde el evento de la fuerza mayor aún momentáneo o temporal, impone justificadamente la resolución del contrato –como excepción al efecto del carácter temporario de la imposibilidad de cumplir–, pues el retraso en el cumplimiento de la obligación –o su cumplimiento posterior a la suspensión– puede motivar que las partes –o al menos el acreedor afectado– pierdan el interés en que se mantenga el contrato –por el carácter esencial de ese intervalo de suspensión–, o que se pierda la causa de la obligación principal que se tuvo para contratar, justificándose de este modo la extinción del contrato.

Esta posición del contratante ahora renegado a continuar la relación debe estar debidamente fundada en buenas razones, fiscalizables objetivamente, y no en meros caprichos o antojos irracionales.

Causalidad

La causalidad refiere a la relación causa-efecto entre el hecho fuera del control del deudor, imprevisible e irresistible, y el incumplimiento de la obligación, es decir, la incidencia del primero como fuente de producción del segundo.

Un tanto similar a lo que ocurre en el razonamiento judicial respecto del elemento exterioridad –hoy descontinuado en derecho francés y con igual tendencia en el dominicano–, que se subsume en la imprevisibilidad, sucede con la causalidad, que muchas veces se da por establecida implícitamente en el factor imposibilidad como característica más distintiva del elemento irresistibilidad.

De hecho, así sucede en la casi totalidad de casos, donde sin dudas la causalidad es considerada, pero de forma innominada, pues en la medida en que cumplir resultó imposible, se entiende lógico que incumplir fue un producto directo del hecho inevitable e insuperable.

Es por esta razón que por igual no pocos doctrinarios omiten esta condición de la fuerza mayor en sus explicaciones.

Sin embargo, nos parece relevante su tratamiento particular ya que en múltiples casos se advierte que ha sido la aplicación de este elemento el factor determinante en la solución del conflicto –como hubo de suceder en el citado caso del ébola y otros–, rechazándose los efectos liberatorios no obstante identificarse la causa de fuerza mayor, implicando esto una argumentación reforzada en la justificación de cada decisión que se pronuncia en ese sentido.

A continuación algunos ejemplos de la jurisprudencia dominicana:

No obstante la SCJ haber considerado al huracán George (1998) un “acontecimiento irresistible e imprevisible, y que el país había sido declarado por decreto en estado de calamidad pública y zona de desastre por donde pasó el huracán”, rechazó la invocación de fuerza mayor de parte de la compañía de servicio eléctrico (CDE) demandada en reparación de daños por la muerte de un niño electrocutado al tener contacto con alambres del tendido eléctrico, que permanecían en el suelo aún al noveno día de haber sucedido el fenómeno atmosférico.

Tomando este último detalle como premisa principal, para la SCJ: “No [se] ha constituido en este caso una causa de fuerza mayor que incidiera directamente en el accidente que le costó la vida al hijo del actual recurrido, sobre todo si se observa que la hoy recurrente no probó por ante los tribunales de fondo la imposibilidad material que pudo haber tenido para preservar de eventuales riegos a los moradores del lugar donde ocurrió el acontecimiento en cuestión (…)”. (SCJ, 14 de diciembre 2005, B.J. 1141. P.188).

Aquí se advierte que la causalidad adecuada subyace en la determinación o no de la imposibilidad absoluta de haber hecho lo necesario para evitar el daño (o en otros casos, el incumplimiento de la obligación).

En otra especie, donde un taller de reparación de vehículos de motor incumple su obligación de reparar y entregar en el término pactado el vehículo a su cliente, ante la posterior demanda en reparación de daños por esa causa, se defiende alegando que “la no existencia en el mercado de piezas específicas para reparar un vehículo que ha sido descontinuado, reúne las características de caso fortuito, fuerza mayor y hecho imprevisible”.

La SCJ acepta categorizar ese hecho como causa de fuerza mayor, pero rechaza su efecto liberatorio respecto de la obligación incumplida por el taller, considerando que: “(…) si bien es verdad, como alega el recurrente, que por causa de fuerza mayor no pudieron ser terminadas las reparaciones a las que se había comprometido, el mismo debió demostrar, ante los tribunales del fondo, en que consistían esos inconvenientes por los que pretendía quedar exonerado de responsabilidad, y no limitarse, como lo hizo, a señalar que “habían surgido nuevos problemas en el curso de la reparación del vehículo”; que al no probar este ante la Corte a qua las causas de fuerza mayor que pudieran exonerarlo de responsabilidad, dicha Corte no tenía más que decidir en la forma en que lo hizo (…)” (SCJ, Sala Civ. 14, 30 julio 2008, B.J. 1172).
Finalmente, en otra especie, similar a la anterior, la SCJ reitera considerar la inexistencia en el mercado local de las piezas necesarias para la reparación del vehículo un hecho extraño al deudor y causante del incumplimiento, pero habiendo este tardado un tiempo excesivo en corresponder a su compromiso, sin que utilice expresamente estos términos exactos, lo hace constituir en un hecho que pudo ser evitado, o bien, respecto del cual no se identifica la imposibilidad de cumplimiento de la obligación por la referida causa.

En sus palabras: “(…) el hecho de que las piezas originales requeridas para la referida reparación no estuvieran disponibles en el mercado indiscutiblemente es causa de retardo en el cumplimiento de la obligación asumida por Viamar, la cual escapa a su voluntad, ya que esta no es la fabricante de esas piezas, sino una simple concesionaria, pero, el período de un año que se tomó dicha entidad para reparar el vehículo en cuestión utilizando para ello piezas reconstruidas y/o rectificadas resulta más que excesivo para un trabajo de esa naturaleza, máxime cuando no se ha demostrado que esto ocurrió por consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito (…)” (SCJ, Sala Civ., Sent. 1, 1/12/10, B.J. 1219).

El dinero, como medida por excelencia del valor de todo otro bien objeto de comercio, es un medio o instrumento legal de pago; un bien genérico y fungible que por tales cualidades puede ser intercambiable, recuperable o reemplazable con dinero del mismo valor nominal (Cfr. SCJ, Sala Civ., Sent. 913, 30/05/18, B.J. inédito; Rec. Almacenes J. Villar). Por esto se dice que el dinero nunca perece, y de ahí que un pago –que es obligación de dar y de resultado– normalmente podrá satisfacerse mientras circule dinero en el mercado, o vulgarmente, en la calle.

De esa idea surge la regla de que no existe fuerza mayor pecuniaria o financiera, pues en principio siempre será posible cumplir en naturaleza con la obligación de dar determinada suma de dinero mientras dinero exista; por tanto, si se debe dinero, se cumple la obligación pagando dinero. En palabras de Larroumet: “(…) si se trata de la obligación de dar una cosa de género, no hay imposibilidad de ejecución; una cosa de la misma calidad y en la misma cantidad la puede encontrar siempre el deudor, sea cual fuere el precio que deba pagar por eso (genera non pereunt).”(Ibíd., P.172)

En ese orden, que dadas ciertas circunstancias imprevisibles e irresistibles el cumplimiento de la obligación de pago pueda dificultarse, no significa que se imposibilite, pues la ejecución en naturaleza siempre se podrá entender posible, aún cuando el acreedor se oponga, ya que cuenta el deudor con la posibilidad de realizar una oferta real conforme al procedimiento establecido.

Además, en estos casos pueden incluso concederse plazos de gracia a fin posibilitar el cumplimiento de la deuda, en aplicación del artículo 1244 del CC, conforme al cual: “(…) Los jueces pueden, sin embargo, en consideración a la posición del deudor, y usando de este poder con mucha discreción, acordar plazos moderados para el pago, y sobreseer en las ejecuciones de apremio, quedando todo en el mismo estado.”

Ahora bien, de aceptarse como absoluta semejante regla en materia de obligaciones de pago, tendríamos que aceptar, al mismo tiempo, la posibilidad de no pocas injusticias en su aplicación.

De ahí que, considerándola sobreincluyente, en concreción de la justicia y la razonabilidad, nos parece que esta regla resulta derrotable ante algunos casos excepcionales que se dan cuando no pueda advertirse otra alternativa para satisfacer el pago; tales como:

i) La afectación de la enfermedad en el deudor a un nivel tal que suponga su incapacidad física para corresponder con su obligación personalmente o mediante un mandatario, al punto de que ni siquiera pueda girar cheques, hacer u ordenar hacer una transferencia, siempre que no obrara culpa de su parte para caer en ese estado de salud o imposibilidad física;

ii) un colapso del sistema del banco o una interrupción en la plataforma de transferencias bancarias que imposibilite al deudor de disponer de su dinero en forma;
iii) la declaración de un feriado bancario; etc.

En la medida que el contrato pueda aún salvarse respecto a la realización de su objeto, el efecto de aceptar la fuerza mayor en casos como los mencionados será solo la exoneración de responsabilidad del deudor por su incumplimiento temporal, y con ello de posibles recargos, intereses moratorios, la aplicación de alguna cláusula penal o una garantía, pero no la liberación de su obligación, pues su deber de cumplir se mantendrá, al solo haberse considerado la suspensión del contrato o la exigibilidad de la obligación por el tiempo que se mantuvo la fuerza mayor.

En otros casos, atendiendo al posible corto tiempo de vigencia del contrato, o al estado de realización del objeto contractual, o al nivel de ejecución de la contraprestación del acreedor de la obligación incumplida, el efecto será normalmente la liberación de la obligación y con ello la extinción del contrato.

Tal es el caso de la jurisprudencia francesa antes citado en este trabajo y también descrito por el autor William Headrick en los siguientes términos: “La enfermedad grave de un alumno, que impidió su asistencia al colegio durante la mayor parte del año escolar, liberó a los padres de su compromiso de pagar las mensualidades por el tiempo que el niño estuvo enfermo, aun cuando su contrato contemplaba que tenía que pagarlas por el año escolar entero. (1998.689)”. (Ver William C. Headrick, Tendencias Actuales del Derecho Francés, UNIBE, 2003. P. 115)
Considerando en conjunto los casos anteriores y otros similares de fácil imaginación, coincidimos con Larroumet en el sentido de que “sería perfectamente injusto sostener la responsabilidad del deudor para con el acreedor cuando está en la imposibilidad de ejecutar su obligación como consecuencia de una enfermedad prolongada contra la cual no puede hacer nada (…)” (Ibid, P.168), y esta idea de injusticia podríamos siempre extenderla al escenario en que el deudor se encuentra en esa imposibilidad porque no pudo evitar la ocurrencia del hecho generador en forma alguna y tampoco superarlo al presentarse (irresistibilidad), lo que también supone que su conducta haya resultado irreprochable históricamente en relación a la ocurrencia de tal hecho considerado de fuerza mayor.

En consecuencia, como filtro de la fuerza mayor en la casuística de las obligaciones de pago, entendemos efectiva la siguiente regla adicional (o bien, como razón de excepción que derrota a la citada regla general): el posible efecto liberatorio o exoneratorio en la invocación de la excusa de incumplimiento que se atribuye a la fuerza mayor de la pandemia, dependerá de la verificación o no del vínculo causal entre la obligación de pago incumplida y el COVID-19 o sus efectos.

Es decir, una cuestión que se resolverá por verificación de los elementos irresistibilidad y causalidad conforme ya hemos expuesto, de cara al estado de cosas que explican y justifican la imposibilidad que afectó al deudor, a cargo de quien queda el fardo de la prueba en estos casos. Esta regla se puede advertir implícitamente en el razonamiento aplicado por la CCF en el citado caso del ébola. (Cfr. Paris, pôle 6, ch. 12, 17 mars 2016, n° 15/04263)

Entonces, ¿cómo probar la causalidad? Se trata de un tema que no ha sido desarrollado del todo en doctrina ni jurisprudencia como aspecto importante de la fuerza mayor. Sin embargo, algunas teorías –clásicas– propias del derecho de la responsabilidad por daños pueden orientarnos en el razonamiento probatorio de estos casos, como la causalidad adecuada y equivalencia de condiciones, por ejemplo.

Y aún cuando originalmente esas teorías fueron construidas para con el propósito opuesto al que nos ocupa: explicar la razón moral que justifica la responsabilidad del agente de un daño, resultando que en este contexto estamos abordando precisamente lo contrario: identificar la razón moral que justifica la liberación o exoneración de responsabilidad del agente incumplidor del contrato, si tenemos en cuenta esa diferenciación y sus implicaciones prácticas, dichas doctrinas pueden servirnos de marco teórico conveniente y efectivo al fin indicado.
No obstante lo anterior, nos parece suficiente a los fines pragmáticos de este trabajo considerar que, si bien en la técnica procesal los litigantes no contamos con una fórmula probatoria sacramental o excluyente de toda otra para ese propósito, cada caso nos permite, en su medida, demostrar la incidencia directa entre la imposibilidad material de cumplir la obligación (que tratándose de la obligación de pago deberá encontrar su causa inmediata en el posible estado de falta de liquidez).

De un lado, y de otro, los efectos de la aplicación de las MGR (como fuente relevante y determinante de aquel estado), circunstancias que podrían acreditarse aportando pruebas sobre la abrupta disminución de la facturación de la empresa, aparejado esto a su estado general de cesación de pagos (como antesala de su insolvencia), la inexistencia de ahorros, etc., todo en el contexto de la pandemia.

Para esto –atendiendo al tipo de empresa y al nivel de organización o fiscalización externa que le aplique– puede que la sola aportación de los estados o libros de cuentas más recientes no resulte suficiente en la mayoría de los casos, pues es sabido que en RD (como en otros países), producto de una enraizada cultura del fraude empresarial, normalmente los libros que suelen exhibirse presentan pérdidas, ante lo cual, asimilando la discusión ocurrente sobre la falta de liquidez del deudor, a la de su potencial quiebra, en atención al artículo 14 del Código de Comercio, y a propósito de la iniciativa probatoria que este tuvo ofertando sus libros, sugerimos también exigir la presentación de los inventarios y estados anteriores al contexto de la crisis, a fin de comparar la conducta histórica de la empresa, y permitirse explicar –de ser el caso– cómo ante niveles de producción o rentabilidad similares, se cumplían los compromisos que ahora se pretenden excusar.

En fin, como hemos dicho, para estos conflictos no hay fórmulas o técnicas probatorias exactas, pero cada caso permitirá estructurar una estrategia de litigación particular.

---

Construmedia